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软件合营合同争议仲裁案裁决书

(2005年1月18日)

【提要】申请人××有限公司与被申请人××科技有限公司2000年1月31日签订的软件合营合同,约定成立合营公司,从事软件开发、研究、销售及售后服务、系统集成,以及其他相关电子业务; 合同第9条为不竞争条款,约定被申请人不得从事与合营公司形成  竞争的行为。申请人称,合营公司经营状况不佳,主要原因即在于被申请人违反第9条约定,不仅从事与合营公司形成竞争的行为,还另行成立软件公司,与合营公司存在直接竞争关系,故被申请人应承担相应违约责任;被申请人则认为,合营公司管理存在问题,主要责任在于申请人,申请人不能借第9条约定将损失转嫁给被申请人,被申请人的具体经营产品和服务并未与合营公司形成竞争关系,即使存在竞争关系,可以主张权利的也是合营公司,而非申请人。仲裁庭认为,被申请人就经营范围与合营公司经营范围重叠,在合营公司成立后,被申请人并未停止与合营公司构成竞争关系的相关业务,被申请人另行成立软件公司的行为均构成对不竞争条款的违反,被申请人应承担违约责任,停止相关产品和服务;但申请人不能直接要求被申请人赔偿利润损失,只有通过合营公司清算,才能确定合营公司财产的归属。

【关键词】  同业竞争 受益主体


    中国国际经济贸易仲裁委员会(下称仲裁委员会)根据申请人××有限公司与被申请人××科技有限公司2000年1月31日签订的软件合营合同中的仲裁条款以及申请人于2004年4月30日提交的书面仲裁申请,受理了上述合同项下的软件合营合同争议仲裁案。  

    仲裁委员会根据《仲裁规则》规定成立以××为首席仲裁员,××和××为仲裁员的仲裁庭,审理本案。   
    仲裁庭于2004年9月29日在北京开庭审理本案。申请人与被申请人均委派仲裁代理人参加了庭审。庭审中,双方均就本案事实和法律问题作了口头陈述和辩论,就所提交的所有证据材料进行了质证,回答了仲裁庭的庭审调查提问,并进行了最终陈述。  
    庭审后,双方提交了最后陈述,仲裁委员会进行了转交。   
    仲裁庭于2005年1月18日作出本裁决书。   
    现将本案案情、仲裁庭意见以及裁决内容分述如下:   

一、案  情


    申请人××有限公司与被申请人××科技有限公司2000年1月31日签订的软件合营合同,约定成立合营公司,合营公司经营范围为“软件开发、研究、销售及售后服务、系统集成,以及其他相关电子业务”;经营规模为“在三年之内年营业额达到八千万元人民币”。  合同第9条“不竞争”条款约定,“甲方(即被申请人)承诺,在合作期限内,除非经乙方(即申请人)的事先书面同意,无论甲方、甲方过去、现在及将来的任何股东、雇员或其任何关联公司均不得与其他个人或实体在中国境内设立任何合资公司及类似安排,或从事任何活  动或采取其他任何行为,与公司目前及将来的任何业务进行竞争。任何对本条款的违反构成在本合同项下实质性违约。甲方及其任何关联公司、它们的继任者或受让人对本条任何义务的违反均应作为‘甲方竞争事件'”。合同第19条“违约责任”约定,“违反本合同的任何一方应负责赔偿另一方因违约而遭受的实际以及在订立本合同时可预见的全部损失,包括但不限于利润损失,因违约而支付或损失  的利息、审计、会计及律师费”。   

    因合营公司成立后经营状况未能达到双方合作时设定的目标,并持续亏损而无好转迹象,申请人遂与被申请人协商对合营公司进行整顿,但被申请人不予配合,甚至回避与申请人接触。2003年下半年起申请人对合营公司业务萎缩原因进行多方位调查,到2003年  12月发现被申请人在与申请人订立本案合同后,违反合同中的不竞争条款,从事计算机软件及硬件的开发经营。被申请人的行为已经严重违反了本案合同,构成违约,应该承担相应的民事赔偿责任。   
    为此,申请人依据合营合同中的仲裁条款,向仲裁委员会提起仲裁申请。   
    申请人的仲裁请求如下:   
    (1)被申请人赔偿申请人从合营公司获得的利润分配损失人民币500万元;   
    (2)被申请人承担因仲裁而产生的聘请律师、调查及差旅等费用支出人民币50万元; 
    (3)被申请人停止继续从事开发、生产计算机硬、软件、系统集成产品及售后相关综合服务的违约行为;   
    (4)被申请人承担本案仲裁费用、审计鉴定等费用。   
    被申请人答辩称,合营公司没有能够实现本案合同的宗旨,经营连年亏损,实际基本处于停业状态,其原因是多方面的,就双方股东责任而言,过错主要在申请人。申请人企图通过追究所谓的违约责任,向被申请人提出超出其出资额的巨额“损失”赔偿,从而实现其  转嫁投资风险的目的,根本没有事实和法律依据。   
    从设立至今的四年中,合营公司除在设立之初召开过一次董事会并有规范记录外,由申请人委派的合营公司董事长没有召集过一次正式董事会会议,以至于公司最高权力机构未能正常履行其职责,行使其职能。2003年3月,合营公司总经理等高级职员的任期届满,由于董事长不履行其召集董事会会议的职责,使得董事会既未与上述高级职员就续聘事宜达成协议,也没有另行聘用他人担任上述重要职务,合营公司自此处于无人具体负责的混乱状态。与此同时,合营公司聘用的部分员工的劳动合同也陆续期满,合营公司因一直处于亏损状态而无力继续聘用这些员工。合营公司因管理不善,拖欠××软件园租金,于2003年3月18日决定迁出软件园。此后,合营公司与软件园达成以固定资产和办公场所装潢折抵部分租金的协议。因合营公司长期面临的经营困难,合营公司管理委员会于2003年3月18 日召开专题会议研究了合营公司减亏方案并对公司以后的发展方向进行了讨论。除决定采取前述搬迁、裁员等一系列压缩开支的措施外,会议决定仅保留10至15 名员工来维持公司运营,以系统集成方面的外包业务为主,进行一些力所能及的经营活动。但是,因公司失去基本的业务开发能力,保留的员工仍陆续离开了公司,目前仅剩下几人留守。合营公司实际已接近停业的边缘。   
    被申请人认为,尽管双方在本案合同中约定了不竞争条款,但是,合同并未对被申请人自身的经营活动作出特别的限制,被申请人完全有权在依法核定的经营范围内继续从事相应的经营活动。而且尤为重要的是,被申请人的具体经营产品和服务没有和合营公司的产品或者服务形成任何的竞争关系。事实上,合营公司设立后,对于被申请人的正当经营活动,申请人从未提出过任何异议,在合作4年期满时,再笼统地将被申请人从事计算机软件和硬件产品的开发和  经营指责为违反不竞争义务的行为完全是混淆视听。   
    合营公司在事实和法律上均为申请人所控制。但是,如前所述,申请人并未全面履行其外方股东的相应职责,造成公司经营状况恶化,将合营公司的经营亏损与×× 软件公司的设立和经营联系起来毫无道理的。实际上,从2003年初双方有关减亏问题的会议记录中不难看出,双方对公司亏损的原因有过一致的认定,即合营公司缺乏技术、品牌和资金方面的优势,市场定位存在偏差及合营公司管理层的失误等内在因素,而非其他外在原因。   
    如前所述,鉴于合营公司的连年亏损和欠缴租金,合营公司不得不与软件园协商终止房屋租赁合同。被申请人则是在合营公司与软件园终止租赁关系后,以现金购买了合营公司用作折抵租金的财物并与软件园签订了租赁合同,才自2003年4月起取得了对软件园×楼(即合营公司原办公地点)的使用权。申请人因被申请人住所地与合营公司住所地相同,就认定被申请人无偿使用了合营公司的办公场所,完全是对客观事实的肆意曲解。事实上,被申请人在出资以外,先后向合营公司另行投入了人民币120多万元以期能帮助扭转其亏损的局面。可以说,为维系合营公司的生存,被申请人已尽了最大努力。   

二、仲裁庭意见


    (一)关于法律适用   

    《企业法实施细则》第55条规定:“合作企业合同的订立、效力、解释、履行及其争议的解决,适用中国法律。”据此,仲裁庭认为,解决本案争议应当适用中华人民共和国法律。
    (二)关于本案合同中的禁止同业竞争条款   
    本案合同第9.1条为双方约定的禁止同业竞争条款,双方均认可其直接约束的是被申请人,被申请人因此而不能与合营公司形成同业竞争关系,双方亦认可受该约定保护的是合营公司的利益。但双方对该条约定具体涵盖的禁止同业竞争范围究竟有多宽泛,及申请人能否依据此条以股东身份代替该条款的直接受益主体———合营公司来主张相应的权利问题上发生分歧。   
    仲裁庭注意到,本案合同第9.1条约定:“甲方(即被申请人)承诺,在合作期限内,除非经乙方(即申请人)的事先书面同意,无论甲方、甲方过去、现在及将来的任何股东、雇员或其任何关联公司均不得与其他个人或实体在中国境内设立任何合资公司及类似安排,或  从事任何活动或采取其他任何行为,与公司目前及将来的任何业务进行竞争。任何对本条款的违反构成在本合同项下实质性违约。甲方及其任何关联公司、它们的继任者或受让人对本条任何义务的违反均应作为‘甲方竞争事件'。”由此可见,合同9.1条对于被申请人不竞争的范围约定是相当宽泛的,包括“设立任何合资公司及类似安排,或从事任何活动或采取其他任何行为,与公司目前及将来的任何业务进行竞争”。那么,合营公司的“目前及将来的任何业务”具体所指是什么,就是认定被申请人是否违反该条约定的关键。本案合同第4.2条约定,合营公司经营范围为“软件开发、研究、销售及售后服务、系统集成,以及其他相关电子业务”;工商行政管理局于2003年7月9日向合营公司颁发的企业法人营业执照列明合营公司的成立日期为2000年3月10日,经营期限为:自2000年3 月10日至2015年3月9日,经营范围为:“开发、生产计算机硬、软件、系统集成产品及售后相关综合服务;销售自产产品。”据此,仲裁庭认定,合营公司的业务范围主要为计算机软件及硬件和系统集成产品的开发、生产、销售及售后服务。根据合同第9.1条约定,被申请人不得在该范围内与合营公司形成竞争。   
    被申请人对其在合营企业成立后继续从事计算机软、硬件的开发、生产和销售活动,以及设立软件公司的行为均未予以否认,只是主张其相关行为并未构成对合营公司的直接竞争。仲裁庭认为,本案合同中的不竞争条款,即9.1条约定是双方当事人经过协商达成  的合意,是合法、有效的,对双方当事人均有约束力。被申请人作为  一家经营范围涵盖了计算机软、硬件开发和销售的公司与申请人合  作设立合营公司,并承诺不与合营公司“目前及将来的任何业务进行竞争”,在合营公司成立后,即应履行其合同义务,不再从事与合  营公司经营范围重合的计算机软件及硬件和系统集成产品的开发、生产、销售及售后服务等活动,更不应设立经营范围与合营公司经营范围相重合的××软件科技有限公司。据此,仲裁庭认定,被申请人的上述行为已经违反了本案合同第9.1条约定。   
    仲裁庭认为,根据《合同法》第107条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”,本案中被申请人没有履行其在合同第9.1条下的不竞争义务,应当承担相应的违约责任。据此,  仲裁庭认定,被申请人应该继续履行其不竞争义务,不再从事与合营公司“目前及将来的任何业务进行竞争”的活动。 
    仲裁庭进一步认为,本案合同第9.1条为被申请人承诺不与合营公司“目前及将来的任何业务进行竞争”,其保护的是合营公司的利益,根据《合同法》第122 条规定,“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担违约责任”,因此,被申请人因违反该条约定而承担违约责任的应偿付对象为合营公司,而非申请人。申请人亦认可该条约定的直接受益对象为合营公司,但主张其为间接受益对象,应可依据合同及合营公司章程的相关约定取得从合营公司的应得利润分配。仲裁庭认为,被申请人应当将其签订本案合同后继续从事与合营公司形成同业竞争关系的相关业务所获利益偿付给合营公司,根据《中外合作经营企业法》第24条约定,“合作企业期满或者提前终止时,应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。合作企业期满或者提前终止,应当向工商行政管理机关和税务机关办理注销登记手续”,本案中,申请人并未请求终止合同,双方亦未协商终止合营公司;而且在合营公司终止后,应该先行结清对外债权债务关系,合作双方才能按照合同约定确定合营公司财产的归属。    

三、裁  决


    综上,仲裁庭对本案作出裁决如下:   

    (1)被申请人应停止继续从事计算机软件及硬件和系统集成产品的开发、生产、销售及售后服务;   
    (2)本案仲裁费由双方当事人按比例承担;   
    (3)驳回申请人的其他仲裁请求。   
    本裁决为终局裁决,自作出之日起生效。